崔家杰等非法经营案

(一)首部

1、判决书字号：河南省焦作孟州市人民法院（2008）孟刑初字第241号

2、案由：非法经营案

3、诉讼双方

公诉机关：河南省焦作孟州市人民检察院，检察员李雪亮、李小伟

被告人：崔家杰，男，1952年7月10日出生，汉族，初中毕业，农民。因涉嫌非法经营犯罪于2008年7月8日被孟州市公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押孟州市看守所。

辩护人：李国强，河南圣煜律师事务所律师。

被告人：吉顺香，女，1950年11月12日出生，汉族，初中毕业。因涉嫌非法经营犯罪于2008年7月8日被孟州市公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押孟州市看守所。

辩护人：张良，河南圣煜律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织

审判机关：河南省焦作孟州市人民法院

合议庭组成人员：审判长：李定华；审判员：李来保、杜彦萍。

6、审结时间：2008年11月19日

(二)控辩主张

1、孟州市人民检察院指控：被告人崔家杰、吉顺香在2008年7月7日购买的“中华烟”150条、“玉溪烟”94条和“芙蓉王烟”50条拉到孟州市出售时被孟州市烟草专卖局查获，同日，孟州市公安局又在二被告人开设的经销部内扣押“红旗渠银河之光香烟”36条零9盒，“桂花烟”27条、“希尔顿烟”35条零8盒、“扁三五烟”1条、“红旗渠银硬烟”30条零6盒、“白沙烟”18条、“雄狮烟”39条、“玉溪烟”9盒，上述香烟经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣香烟，总价值93708元。

针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关证据，认为其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，已构成非法经营罪。遂提起公诉，请求本院依法判处。

2、被告人崔家杰及其辩护人的辩护意见：对检察机关的指控无异议。但认为本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪，而不应定为非法经营罪；且被告人的行为系犯罪未遂，在归案后认罪态度较好，又无前科，望从轻处罚。

3、被告人吉顺香及其辩护人的辩护意见：对检察机关的指控无异议。也认为本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪；且系犯罪未遂，归案后能如实供述，积极配合公安机关办案，望对其从轻处罚。

(三)事实和证据

河南省焦作孟州市人民法院公开审理查明：2008年7月初，被告人崔家杰、吉顺香得知有一王姓男子到其二人合伙开办的洛阳市吉利区平原副食经销部（该经营部办理有烟草专营零售许可证）购买假冒注册商标的香烟后，便通过电话与家住洛阳市的黄爱玲进行联系购买，同年7月7日上午，被告人崔家杰根据吉顺香与黄爱玲事先的约定，驾车到洛阳市黄河大桥北头，预付28000元现金后，从黄爱玲处购得假冒注册商标的“中华烟”150条、“玉溪烟”94条、“芙蓉王烟”50条。随后，当被告人崔家杰驾车接住吉顺香一同到孟州市槐树乡顺涧村口准备向王姓男子卖烟时，被孟州市烟草专卖局查获。

案发当日，孟州市公安局在被告人崔家杰、吉顺香所开办的经销部内扣押假冒注册商标的“红旗渠银河之光烟”36条零9盒、“桂花烟”27条、“希尔顿烟”35条零8盒、“扁三五烟”1条、“红旗渠硬银烟”30条零6盒、“白沙烟”18条、“雄狮烟 ”31条、“红河烟”39条、“玉溪烟”9盒。

经专业部门鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值为93708元。

上述事实有下列证据证明：

1、证人周某证明了曾多次向黄爱玲出售假冒注册商标的香烟的事实。

2、证人成某某、侯某某、赵某某均证明崔家杰向其出售过假冒注册商标的卷烟的事实。

3、现场检查勘验笔录、照片及扣押物品清单在卷为证。

4、价格鉴定结论及卷烟产品鉴别检验报告在卷为证。

5、被告人崔家杰、吉顺香均供述了购买及准备出售假冒商标的卷烟的事实。

(四)判案理由

河南省焦作孟州市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人崔家杰、吉顺香明知是假冒注册商标的卷烟而仍予购买和销售，所售卷烟金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。二被告人在实行犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。孟州市人民检察院对二被告人的犯罪指控成立。但所指控的犯罪罪名不当，二被告人辩护人所作的辩护意见，依据充分，予以支持。被告人崔家杰、吉顺香归案后，认罪态度较好，确有悔罪表现。

(五)定案结论

河南省焦作孟州市人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十三条、第七十二条第一款、第五十二条之规定，判决如下：

一、被告人崔家杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元。

二、被告人吉顺香犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金3000元。

（六）解说

本案在审理时存在两种意见:

第一种意见认为,对被告人崔家杰、吉顺香应按非法经营罪定罪量刑。

第二种意见认为，对被告人崔家杰、吉顺香应按销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

本案在审理时采纳了第二种意见，理由如下：

由于非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪在主观方面均为故意，主体又均为一般主体，二者的主要区别在于犯罪的客观方面和侵犯的客体不同。

首先，从客观方面来看，第一，第一种意见认为被告人崔家杰、吉顺香（为表述方便，以下简称崔家杰）的行为构成非法经营罪，理由是其未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱了市场秩序，这种认定是不妥当的。上述所谓的“专营、专卖物品”，是指法律、行政法规规定的只有经过国家有关部门的特别许可方可专营、专卖的物品，如爆炸物、烟草、管制药品等，而这些专卖商品当然应当是合法生产的、质量合格的，而且允许正常销售的商品。针对本案，本罪的客观方面主要是强调未经国家有关部门许可而进行经营，而崔家杰在案发时正经营着一家副食经销部，该经营部办理有烟草零售许可证，允许销售香烟，因此其行为在客观方面不符合非法经营的构成要件。当然，本案中，崔家杰销售香烟的数量达到了二百多条，显然超出了其办理的烟草专营零售许可证规定的一次销售应在50条以下的零售范围，但这种超范围经营与未经许可的非法经营是两个完全不同的概念，不能等同视之。另外，需要强调的是，崔家杰所销售的香烟是假冒伪劣香烟，是根本就不允许买卖的非法产品，所以，自然也就不存在许可和不许可经营的问题。因此，基于这种原因，准确地说，本案的犯罪对象不属于非法经营罪中的“专营、专卖物品”。总之，从客观方面来看，本案中崔家杰的行为不符合非法经营罪的构成要件。

第二、从客观方面来看，崔家杰行为更为符合销售假冒注册商标的商品罪的要求。该罪要求行为人必须实施了销售假冒他人注册商标的商品，其必须明知所销售的商品假冒他人的注册商标。本案中，被告人崔家杰为谋取更多的非法利润，未按规定从正规合法的渠道购货，而是以明显低于市场价格的进价从正规合法渠道购货，而是以明显低于市场价格的进价从黄爱玲处秘密购进假冒注册商标的香烟，这种香烟与“中华”、“玉溪”等商标专用权人的商品，属于同一种商品，同时又是他人为其所提供的，而不是其本人所生产的，因此，完全可以认定崔家杰在明知的情况下，实施了销售假冒注册商标的商品的行为。由于涉案香烟的销售金额达93708元，显然超过数额较大的标准，所以，崔家杰的行为完全符合销售假冒注册商标的商品罪的要求。

其次，从犯罪客观方面来看，本案中，崔家杰的行为所侵犯的客体更为符合销售假冒注册商标的商品罪的要求。非法经营所侵犯客体是市场管理程序，而销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体则是他人注册商品的专用权和国家商标管理制度。由于崔家杰办理了烟草专营零售许可证，允许正当地从事销售香烟的业务，但其利欲熏心，出于追求更大利润的目的，采取销售侵犯他人著名商标的专用权的假冒商标香烟的方法，其行为虽然一定程度上扰乱了市场管理秩序，但其更主要是侵犯了他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度。

（编写人：孟州市人民法院李来保）